#Privacidad e #intimidad: La protección legal de la información personal en la República Argentina #Privacy #Intimacy #dataprotection

Texto compilado de la Conferencia Magistral presentada en la IX Conferencia Internacional de Derecho e Informática de La Habana , 2013. Inés Tornabene

Introducción: Privacidad e intimidad

La Real Academia Española (RAE) define el término privacidad como el “ámbito de la vida privada que se tiene derecho a proteger de cualquier intromisión”. Por su parte, define el adjetivo privada (utilizado en la definición de privacidad) como algo “que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna”.

Sin embargo, semánticamente, no hay acuerdo sobre si es correcto el uso del término “privacidad” o si sería más adecuado el uso de la palabra “intimidad”. Incluso algunos han llegado a rechazar el uso de la palabra privacidad por considerarla un anglicismo y se sugiere que se reemplace por el término intimidad o vida privada, ya que según quienes sostienen esta opinión, tanto intimidad como vida privada son sinónimos preferibles al término privacidad, derivado del inglés.

En la legislación Española en materia de protección de datos, por ejemplo, encontramos ambos términos en distintos textos legales. La Constitución Española solo utiliza el término intimidad, mientras que la Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos (LORTAD) introduce el término privacidad en 1992. El Código Penal español, de 1995, define los delitos contra la intimidad y la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal de 1999 sostiene que su finalidad es proteger la intimidad personal y familiar (Díaz Rojo, 2002).

Siguiendo al Dr. José Antonio Díaz Rojo, del Consejo Superior de Investigaciones Científicas de Valencia, España, vamos a repasar algunas definiciones de privacidad de los principales diccionarios generales de la lengua española. Ya vimos el de la Real Academia Española, y coincidimos con Díaz Rojo en que se puede deducir que la definición deja entrever que en la vida privada hay ámbitos que pueden protegerse de cualquier intromisión y otros que escaparían a

este derecho. El espacio o dimensión que sí podemos proteger es objeto de protección jurídica yesto implica que podemos repeler cualquier intromisión extraña.

El Diccionario de uso del español actual “Clave”, define la privacidad de la siguiente forma: “Propiedad de lo que pertenece a la intimidad o a la vida privada de una persona”. Como ejemplo del uso de este sustantivo nos deja la siguiente frase: “La prensa muchas veces no respeta la privacidad de los famosos”. En el caso del Diccionario de uso IX Conferencia Internacional de Derecho e Informática de La Habana , 2013 del español María Moliner, edición 1999, define privacidad como “Cualidad o condición de privado”, siguiendo la tradición de definir los sustantivos terminados en “dad” como cualidades. Este mismo diccionario define privado

como aquello que “Se aplica a lo que se refiere a una persona como tal persona o como miembro de una familia y no como ciudadano o por su profesión”. Así vemos como marca una diferencia entre lo privado como puesto del lado de lo familiar como característica contrapuesta a lo profesional o público.

Este último caso es un buen ejemplo de la distinción entre “lo privado” como concepto opuesto a “lo público”. Este binomio hace referencia a un concepto jurídico, la “cosa pública”, la res publica, origen del término república, y que se relaciona con todo aquello en lo cual el Estado tiene interés e injerencia, o sea, que no es privado o privativo de la esfera de la intimidad de las personas.

Lo íntimo es un adjetivo que proviene del latín intimus y que alude a lo interior, a lo interno, a lo recóndito, que está en el fondo de algo. Lo “íntimo” hace referencia a aquello que queremos ocultar de los demás, que queremos preservar sin que se vea, que únicamente destinamos a nosotros mismos y a quienes elegimos. El propio Diccionario de la Real Academia Española define “íntimo” como “lo más interior o interno”, y el término “intimidad” como “zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia”.

No parece que los términos privado e íntimo sean sinónimos. Lo privado se refiere a aquellas cuestiones particulares y personales que se encuentran fuera del alcance y la intromisión del Estado o de cualquier otra persona, en tanto que íntimo se aplica a las cuestiones mucho más profundas y relacionadas con relaciones personales íntimas y estrechas, a la confesión de sentimientos profundos.

Siguiendo a Díaz Rojo, vemos como privacidad e intimidad no son términos equivalentes. La intimidad, según este autor, es el conjunto de sentimientos, pensamientos e inclinaciones más guardados en el interior -la ideología, la religión o las creencias-, las tendencias personales que afectan a la vida sexual, determinados problemas de salud que deseamos mantener en total secreto, u otras inclinaciones que forman parte del ámbito más reservado de una persona.

Nuestra intimidad puede ser desconocida para las personas que más cercanas son a nuestra vida cotidiana, pero, en cambio, nuestra vida privada es compartida con ellos. Cada persona es la única con la potestad necesaria para fijar el límite hasta donde llega la intimidad. A partir de ese límite, cada persona es la única con potestad para decidir quien ingresa y quien no ingresa dentro de su ámbito íntimo.

No es lo mismo hablar de privacidad e intimidad hoy que hace quinientos años… ni siquiera hace veinte años. Lo que podía trascender de nuestras vidas antes del surgimiento de los medios masivos de comunicación era prácticamente nulo. Pensemos en un escritor y su libro antes de la invención de la imprenta: ¿cuántos ejemplares podía “distribuir”?.

Lo cierto es que los libros se leían (por alguien que supiera leer) en forma pública para que algunos privilegiados tuvieran acceso a los textos. La vida privada de los habitantes de los pueblos o ciudades podía ser objeto de difusión en una medida territorial exigua, y en todo caso, la difusión iba a alcanzar, para el ciudadano que no destacara por IX Conferencia Internacional de Derecho e Informática de La Habana , 2013 ninguna circunstancia particular, un número muy reducido de personas, a través del “boca en boca”.

Con el surgimiento de la prensa, y luego con el resto de los medios de comunicación, como la radio y la televisión, la información en general empezó a circular por el mundo de otra forma. Pero no podemos escapar a la observación de que en los últimos veinte años, con el surgimiento de Internet y la posibilidad de acceder a esta red, las cosas han cambiado sustancialmente. La información se difunde en el mismo momento que los hechos están ocurriendo. Y muchas veces la información que se difunde tiene que ver con lo privado y con lo íntimo. Ya no se trata solamente de los medios de comunicación: ahora la difusión de la información está en manos de los ciudadanos. Con la proliferación de los teléfonos celulares “inteligentes”, provistos de cámara de foto, filmadora y conexión a internet, lo que se ve se fotografía o se filma, se digitaliza y sube a la red. Una vez en la red, no hay forma de volver atrás los pasos.

De la misma forma que el acceso a internet se ha reconocido como un derecho humano, no podemos negar que el uso de la red digital sin los recaudos pertinentes puede generar daños en la privacidad e intimidad de las personas que son de muy difícil reparación. Por esta razón los países han ido tomando conciencia en los últimos años sobre la necesidad de legislar en la materia, con el objetivo de proteger el derecho de las personas a cuidar sus datos personales, su información privada y su información íntima.

Ya en el año 1998 algunos autores hemos reconocido la existencia de un derecho a la intimidad y a la privacidad, entendido como el poder o potestar de tener un domicilio particular, papeles privados, ejercer actividades, tener contactos personales y pensamientos que no trasciendan a terceros, en virtud del interés personal de mantenerlos en reserva y la discreción de quien se entera de no hacerlos públicos cuando se trata de hechos privados o datos sensibles de las personas(Pierini, Lorences y Tornabene, 1999). Se trata no ya de un derecho de tercera o de cuarta generación, sino un derecho tan antiguo como el hombre mismo, que lo acompaña y es inherente a su existencia misma como ser humano que vive en sociedad, pero que debe ser replanteado y reformulado a la luz del avance tecnológico y del uso de la informática como una medio que posibilita la interconectividad a nivel mundial y en forma ilimitada. El derecho a la intimidad podemos resumirlo en lo que se conoce como el derecho a estar sólo, es decir, el derecho a que el resto de las personas no conozcan, sepan, vean, escuchen lo referente a nuestra vida, pudiendo incluso agregarse también “y que nosotros no queramos que trascienda”. Es pensar en reafirmar que cada uno es dueño de su esfera más íntima, de ese ámbito nuclear perteneciente a los propios pensamientos y sentimientos.

A este derecho humano, individual y personalísimo a proteger la intimidad, se contrapone, y como una amenaza, el poder que otorga la acumulación y circulación de la información y la facilidad con que puede llevarse a cabo gracias a los medios informáticos actuales. En el año 2000 ya se sostenía que esta forma de producir información podía extralimitar los derechos de privacidad que los internautas poseen y por tanto infringir una lesión al derecho a la intimidad (Elias, 2000).IX Conferencia Internacional de Derecho e Informática de La Habana , 2013

En el año 2002 la capacidad de almacenamiento de información en forma digital ya había superado a la analógica.

Cinco años después, en el año 2007, se transmitieron 1,9 zettabytes de información por medio de tecnología de difusión como televisores y GPSs. Un zettabyte equivale a 1.024 exabytes 1. Es como si cada persona del planeta leyera 174 periódicos por día. En agosto de 2011, el director ejecutivo de Google, Eric Schmidt, afirmó que la humanidad había creado hasta el 2003 una cantidad de información equivalente a 5 exabytes, y que a esa fecha, agosto de 2011, esa cifra de 5 exabytes era lo que se generaba cada… dos días.

Los datos, sin embargo, no son unánimes, ya que en la misma fecha otras fuentes, como la consultora RJMetrics, sostenían que toda la cantidad de información que se generaba en ese momento en Internet en una semana, ya sea por medios en línea, redes sociales, vía streaming, en los blogs, etc, equivalía a la acumulada durante el año 2002.

El gran crecimiento de internet en los últimos años ha posibilitado el desarrollo de nuevas herramientas de comunicación y nuevos equipos con una portabilidad que facilita llevar los equipos con nosotros en todas las tareas cotidianas. Ya no se trata solamente del uso de computadoras de escritorio; las computadoras portátiles, las tabletas y los teléfonos inteligentes permiten el uso de herramientas de comunicación que antes sólo estaban reservadas para los ordenadores de escritorio. A eso le sumamos que el costo económico de los equipos ha descendido con el paso del tiempo. Hoy, un teléfono portátil, de los llamados teléfonos inteligentes, permite que enviemos correo electrónico, que naveguemos por páginas, que mantengamos sesiones de chat, que recibamos y emitamos mensajes a través de programas gratuitos, que actualicemos nuestros blogs, que realicemos operaciones de comercio electrónico, que juguemos, que miremos videos, entre otras cosas. Y además podemos hablar por teléfono y mandar mensajes de texto.

O sea, que podemos dar un uso similar a un ordenador de escritorio, hablar por teléfono, y pagando por dicho equipo un precio muy inferior a una computadora de escritorio.

La información se comparte a nivel global. Los límites territoriales y las barreras físicas se desdibujan a través de la utilización de una tecnología que nos permite prescindir, a los usuarios finales, incluso del cableado. Las personas pasamos mucho tiempo intercambiando información con otras personas, a través de las denominadas “redes sociales”.

Nuestra información no sólo se almacena en nuestras computadoras, tabletas o teléfonos, sino que también se suben a la “nube”, “nube” de la cual, en la mayoría de los casos, desconocemos su ubicación real y la legislación vigente en materia de protección de datos personales del lugar donde se encuentran los centros de datos que la almacenan.

El tráfico de información ha permitido muchos beneficios a las personas en forma individual, pero también supone garantizar enormes beneficios económicos para grandes compañías. Son nuestros datos personales, nuestros gustos, nuestras actividades las que le dan contenido y valor económico a las redes sociales. Nadie puede desconocer hoy en día que la misma tecnología que nos permite conectarnos (preferimos reservar el termino “comunicarnos” a otro concepto) es la que también genera nuevos riesgos para la seguridad de la información personal y para la protección de nuestra intimidad. Es por eso que cada vez con más fuerza se habla del uso responsable y seguro de las tecnologías de la información y la comunicación.

En el medio de toda esta evolución lo que queda navegando en el océano de la información son los datos personales, que atañen a la privacidad y a la intimidad. Hoy, en el 2013, los desafíos deben enfocarse en dos aspectos principales:

a) la prevención, y concientización, ineludible si queremos que cada persona se haga responsable de la información que de si misma y en forma voluntaria difunde y aprenda a clasificar y cuidar sus propios datos; b) la existencia de mecanismos eficientes a la hora de defender a los ciudadanos de cualquier intrusión y difusión de datos íntimos y/o privados.

La comunidad internacional ha reconocido la necesidad de crear una normativa que responda a esta evolución tecnológica y ha tenido una crecimiento paulatino en materia de legislación que protege la información personal.

Vamos a presentar a continuaión los antecedes y el estado actual de la legislación en materia de protección de datos personales en la República Argentina.

Legislación sobre protección de datos personales en la República Argentina

1. Antecedentes internacionales

El derecho a la intimidad y la vida privada ha sido reconocido como un derecho universal. La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 así lo dispone al establecer en su artículo 12 que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”.

En muchos países se fue gestando una conciencia sobre la necesidad de proteger los derechos inherentes a la privacidad de los ciudadanos en forma específica. Esto posibilitó la creación de comités de estudio y una amplia discusión y debates que culminaron en el dictado de leyes sobre protección de datos personales. En los años 70 y 80 podemos mencionar la Ley de Suecia de Datos, de 1973, la Ley de Informática e Información de Francia, de 1978 y la Ley de los Países Bajos sobre datos personales y registro, de 1988. Mencionamos casos europeos porque hay un consenso general de considerar que el modelo europeo garantiza un alto nivel de protección de datos personales por ser garantista, riguroso y efectivo (Bertoni, 2012). No vamos a entrar, sin embargo, en detalles sobre el modelo europeo, porque escapa al objetivo de esta ponencia. Sí vamos a mencionar que en Latinoamérica se ha tomado como eje rector en la materia el derecho fundamental del habeas data, que se trata no sólo de una acción judicial concreta, sino de una herramienta de protección tendiente a facilitar a todas las personas: a) el acceso a la información que sobre ella conste en un registro o en un banco de datos; b) que se actualicen los datos obsoletos o atrasados; c) que se rectifiquen los datos inexactos; d) que se asegure la confidencialidad de cierta información legalmente obtenida para evitar su conocimiento a terceros, y e) la supresión de la obtención de la denominada información “sensible”, entre las que podemos mencionar toda la relacionada con la esfera de intimidad, ideas políticas, religiosas o gremiales, preferencias sexuales, origen étnico y cualquier tipo de información que pueda ser utilizada en forma discriminatoria.

2. Constitución Nacional Argentina y leyes nacionales

a. Tratados internacionales a los cuales la República Argentina ha adherido en materia de protección de datos personales

El Sistema Internacional de protección de datos personales se encuentra conformado por: el Artículo 12º de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, antes citado. Y, el Artículo 17º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, que entró en vigor en 1976: “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.

El Sistema Interamericano está constituido por los Artículos 5º y 10º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948; el Artículo 11º, inciso 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de San José de Costa Rica de 1969; el Artículo 8º de los Principios de Lima del año 2000; el Artículo 10º de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión también del año 2000 y; por la Decisión 19/05 – CMC/MERCOSUR, sobre los procedimientos y seguridad en el intercambio y consulta de datos obrantes en los sistemas informáticos aduaneros.

La República Argentina ha adherido a todos estos tratados los cuales tienen rango constitucional.

b. Constitución Nacional Argentina – Antecedentes en materia de protección de datos personales Previo a todo análisis es bueno refrescar y tomar conciencia de la herencia cultural que tiene la República Argentina, y que está referida a la tradición jurídico-política legada por España desde la época de la colonización y que se mantuvo en el tiempo. El sistema monárquico, aristocrático e inquisidor que regía en España se trasladó a las colonias, y se fundó en un interés basado en el control y subordinación, que se manifestó con el monopolio estatal de la registración de datos de la vida y propiedades de los súbditos. La existencia de una minoría aristocrática, la única que tenía la posibilidad de acceder a la instrucción y a la cultura, implicaba una concentración de la información y una manifiesta desinformación general.

El hábeas data, el hábeas corpus y el ejercicio de una acción de amparo expedita son reconocidos como derechos en distintos ordenamientos constitucionales provinciales y en la Carta Magna, en idéntica fórmula que se hace en casi toda la legislación comparada.

Con carácter previo a la consagración constitucional de 1994 los derechos y garantías que hoy contempla el hábeas data que prevé el artículo 43, párrafo tercero, se desprendían del artículo 33 de la Constitución Nacional y del artículo 1071 del Código Civil (nacional). El artículo 33 reza: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”. La redacción de este artículo, mantenida luego de la reforma, se refiere a que la enumeración de declaraciones, derechos y garantías de ninguna forma deberá ser considerada taxativa; por lo tanto, no se consideran negados el resto de los derechos y que fueron acogidos por los tratados, concordatos, acuerdos o declaraciones internacionales a los que la Nación haya adherido y ratificado, las leyes que en su consecuencia se dictaran, el resto de las normas y los pronunciamientos jurisprudenciales. La Constitución no agota el reconocimiento de los derechos por su falta de inclusión concreta.

La reforma de la Constitución de 1994 implicó la tipificación de una serie de derechos trascendentes y ya reconocidos como inherentes a las garantías individuales y colectivas necesarias para la vida en sociedad y para la defensa del ecosistema.

El artículo 1071 del Código Civil, incorporado por la ley N° 21.173, contiene el siguiente texto: “El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación”. Este artículo representó una norma de carácter general y de gran y abarcativo contenido relacionado con la intromisión en la vida privada y en la intimidad de las personas.

c. La reforma de la Constitución Nacional de 1994

A través de la ley N° 24.309 se dispuso la necesidad de la reforma constitucional, pero en la misma se estableció, en su artículo 7, que la Convención Constituyente no podría introducir modificaciones en las Declaraciones, Derechos y Garantías contenidas en la primera parte de la Constitución Nacional. Por ello fue necesario crear un nuevo capítulo para el tratamiento de los denominados nuevos derechos y garantías. Allí se incorporó el instituto del hábeas data, en el artículo 43, párrafo tercero: “Toda persona podrá interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con artibrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.

Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.

Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera a su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio”.

Entendemos que la norma no debe entenderse en forma restrictiva y que, además, reconoce su idoneidad para resolver todos los conflictos referidos o que tengan relación directa con el almacenamiento de datos, su obtención, su publicidad o su reproducción, y con las consecuencias, abusos e intromisión en la privacidad. Y creemos que también podría haberse hecho mención al tratamiento de datos a través de sistemas informáticos, ya que la reforma constitucional data de 1994 y el legislador constituyente ya se encontraba al tanto de los avances tecnológicos del momento.

d. La ley nacional de protección de datos personales

Luego de la reforma constitucional de 1994 hubo acuerdo doctrinal y jurisprudencial respecto de la operatividad de la acción de hábeas data, en especial teniendo en cuenta que se reconocía a la acción de amparo como el remedio idóneo para el acceso, la rectificación o la anulación de las registraciones, según el caso.

Luego de una primera ley de protección de datos personales que fuera vetada en forma total por el poder ejecutivo en diciembre de 1996, la ley N° 25.326 fue sancionada el 4 de octubre del año 2000 y publicada en el Boletín Oficial el 2 de noviembre del mismo año.

La norma contiene prescripciones sobre disposiciones generales, principios generales relativos a la protección de datos, derechos de los titulares de datos, usuarios y responsables de archivos, registros y bancos de datos, órganos de control, sanciones administrativas y penales, y acción de protección de los datos personales, o sea, la acción de hábeas data.

Con fecha 9 de enero de 2008 se publicó en el Boletín Oficial la ley N° 26.343 que incorpora la nueva redacción del art. 47 a la ley N° 25.326, referida a los bancos de datos prestadores de servicios de información crediticia.

e. Reforma al Código Penal en materia de Delitos Informáticos

Con el dictado de la ley N° 26.388, promulgada el 24 de enero de 2008, se incorporaron reformas al Código Penal de la Nación en materia de delitos informáticos.

El artículo 77, en el cual se define la significación de conceptos empleados en el Código, se incorporó: “El término “documento” comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión. Los términos “firma” y “suscripción” comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente. Los términos “instrumento privado” y “certificado” comprenden el documento digital firmado digitalmente”.

En el capítulo sobre delitos contra la integridad sexual se incorporó el artículo 128 sobre pornografía infantil: “Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores. Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización. Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años”.

Se sustituyó el epígrafe del Capítulo III, del Título V, del Libro II del Código Penal (“violación de secretos”), por “Violación de Secretos y de la Privacidad”.

Dentro del mismo capítulo III, el artículo 153 quedó redactado luego de la reforma de la siguiente manera: “Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses el que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida. En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido. La pena será de prisión de un (1) mes a un (1) año, si el autor además comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica. Si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare de sus funciones, sufrirá además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena”.

Se incorporó el artículo 153 bis: “Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses, si no resultare un delito más severamente penado, el que a sabiendas accediere por cualquier medio, sin la debida autorización o excediendo la que posea, a un sistema o dato informático de acceso restringido. La pena será de un (1) mes a un (1) año de prisión cuando el acceso fuese en perjuicio de un sistema o dato informático de un organismo público estatal o de un proveedor de servicios públicos o de servicios financieros”.

El artículo 155 quedó redactado de la siguiente forma: “Será reprimido con multa de pesos un mil quinientos ($ 1.500) a pesos cien mil ($ 100.000), el que hallándose en posesión de una correspondencia, una comunicación electrónica, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, no destinados a la publicidad, los hiciere publicar indebidamente, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros. Está exento de responsabilidad penal el que hubiere obrado con el propósito inequívoco de proteger un interés público”

Se sustituyó el artículo 157 por el siguiente: “Será reprimido con prisión de un (1) mes a dos (2) años e inhabilitación especial de un (1) a cuatro (4) años, el funcionario público que revelare hechos, actuaciones, documentos o datos, que por ley deben ser secretos”.

El artículo 157 pasó a tener la siguiente redacción: “Será reprimido con la pena de prisión de un (1) mes a dos (2) años el que:

1. A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales;

2. Ilegítimamente proporcionare o revelare a otro información registrada en un archivo o en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de la ley.

3. Ilegítimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos personales.

Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de inhabilitación especial de un (1) a cuatro (4)

años”.

Dentro del título VI, Capítulo III, delitos contra la propiedad, se incorporó el inciso 16 al artículo 173: “Inciso 16. El que defraudare a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de  datos”.

En el mismo título VI, pero en el Capítulo VII referente al delito de daños, se incorporó como segundo párrafo del artículo 183 lo siguiente: “En la misma pena incurrirá el que alterare, destruyere o inutilizare datos, documentos, programas o sistemas informáticos; o vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema informático, cualquier programa destinado a causar daños”.

El artículo 184 pasó a quedar expresado en los siguientes términos: “La pena será de tres (3) meses a cuatro (4) años de prisión, si mediare cualquiera de las circunstancias siguientes:

1. Ejecutar el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones;

2. Producir infección o contagio en aves u otros animales domésticos;

3. Emplear substancias venenosas o corrosivas;

4. Cometer el delito en despoblado y en banda;

5. Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público; o en tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos; o en datos, documentos, programas o sistemas informáticos públicos;

6. Ejecutarlo en sistemas informáticos destinados a la prestación de servicios de salud, de comunicaciones, de provisión o transporte de energía, de medios de transporte u otro servicio público”.

En el Título VII, de la Seguridad Pública, Capítulo II, Delitos contra la seguridad de los medios de transporte y comunicación, se sustituyó el artículo 197: “Será reprimido con prisión de seis (6) meses a dos (2) años, el que interrumpiere o entorpeciere la comunicación telegráfica, telefónica o de otra naturaleza o resistiere violentamente el restablecimiento de la comunicación interrumpida”.

Finalmente, en el Título XI, Delitos contra la Administración Pública, Capítulo V sobre violación de sellos y documentos, se sustituyó el artículo 255: “Será reprimido con prisión de un (1) mes a cuatro (4) años, el que sustrajere, alterare, ocultare, destruyere o inutilizare en todo o en parte objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente, registros o documentos confiados a la custodia de un funcionario público o de otra persona en el interés del servicio público. Si el autor fuere el mismo depositario, sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo. Si el hecho se cometiere por imprudencia o negligencia del depositario, éste será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta ($ 750) a pesos doce mil quinientos ($ 12.500)”.

3. Legislación provincial

La República Argentina está conformada por un total de 23 provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Cada una de estas provincias, por mandato del artículo 123 de la Constitución Nacional, “dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”.

La mayoría de las provincias argentinas han ido dictando a lo largo del tiempo su propia legislación en materia de protección de datos. Actualmente solo cinco de las 23 provincias no se han pronunciado al respecto con normativa local.

a. Provincia de Buenos Aires: Constitución provincial, artículo 20, punto 3, incorporado en 1994 y Ley de Hábeas Data, N° 14.214, del 14.01.2011, regulatoria del procedimiento del recurso de habeas data.

b. Provincia de Chaco: Constitución provincial, artículoículo 19, modificado en 1994 y Ley de Hábeas Data, N° 4.360, reglamentada el 21.11.1996

c. Provincia de Chubut: Constitución provincial, artículo. 56, modificado en 1994 y Ley de Hábeas Data, N° 4.244, del 05.12.1996

d. Provincia de Córdoba: Constitución provincial, artículo. 50, modificada en 1987. La ley de Hábeas Data del año 2000 fue VETADA.

e. Provincia de Entre Ríos: Constitución provincial, artículo. 63, modificada en 2008

f. Provincia de Jujuy: Constitución provincial, artículo. 23, del 22.10.1986

g. Provincia de La Rioja: Constitución provincial, artículo 28 bis, incorporado en la reforma constitucional de 1998. A partir de la reforma del año 2008 dicho artículo es el 29, Art. 31

h. Provincia de Neuquén: Constitución provincial, artículo 61, reforma de 1994, Ley de Hábeas Data, N° 2.307, del 07.12.1999. Ley N° 2.399 de adhesión a la ley nacional de Protección de Datos Personales N° 25.326.

i. Provincia de Río Negro: Constitución provincial, artículo 20, reforma de 1988 y Ley de Hábeas Data N° 3.246 del 16.11.1998

j. Provincia de Salta: Constitución provincial, artículo 89, reforma de 1998

k. Provincia de San Juan: Constitución provincial, artículo 26, reforma de 1986 y Ley N° 7.444, del 20.11.2003, sobre la insripción de bases en el Registro Público de Comercio

l. Provincia de San Luis: Constitución provincial, artículo 21, de 1987 – Reforma constitucional del 11.11.2011 • Ley I-0733-2010 sobre Garantía de la Intimidad y Privacidad, del 13.10.2010.

m. Provincia de Tucuman: Código Procesal Constitucional, Capítulo IV, Artículo 67, 02.03.1999: Amparo informativo (hábeas data)

n. Provincia de Santiago del Estero: Constitución provincial, artículo 60, del 2002

o. Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur: Constitución provincial, artículo 45, del 17.05.1991

p. Provincia de Mendoza: Ley Nº 7.261, 01.08.2004, creación del Registro de Empresas Privadas de Información de Deudores, conocida como ley de hábeas data.

q. Provincia de Misiones: Ley de Protección de Datos Personales N° 3.794, del 25.10.2001

r. Provincia de Corrientes: Constitución provincial, artículo 68, año 2007

Las provincias La Pampa, Formosa, Santa Cruz, Santa Fe y Catamarca no han incluido en sus respectivas cartas magnas referencias a la privacidad, a la intimidad ni al recurso de hábeas data hasta la fecha.

4. Legislación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

En la Ciudad de Buenos Aires el hábeas data está legislado en el artículo 16 de su Constitución, promulgada el 1 de octubre de 1996 y la Ley N° 1845, Protección de Datos Personales, sancionada el 24 de noviembre del año 2005, sufriendo un veto parcial publicado en el Boletín Oficial 2351 del 4 de enero de 2006. Fue reglamentada por el Decreto 725 del año 2007.

Esta norma regula el tratamiento de datos personales asentados en bancos de datos del sector público de la Ciudad, a los fines de garantizar el derecho al honor, a la intimidad y a la autodeterminación informativa, de conformidad a lo establecido por el artículo 16 de la Constitución de la ciudad y sigue en general los lineamientos de la ley nacional de protección de datos N° 25.326. La autoridad de aplicación es la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires.

Dentro de su ámbito se ha creado el Centro de Protección de Datos Personales con compentencia sobre los bancos de datos públicos en toda la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Próximos desafíos

Como podemos observar a lo largo del recorrido efectuado, la mayoría de la legislación vigente en la República Argentina equipara la privacidad a la intimidad. Encontramos una excepción en la ley I-0733-2010 de la provincia de San Luis, en la cual se hace una distinción entre el derecho a la intimidad y el derecho a la privacidad, aunque sin hacer una diferenciación concreta que permita identificar claramente uno del otro.

Consideramos que resulta eficaz efectuar una distinción entre ambos conceptos, distinción que es sólo una cuestión de grado dentro de la misma especie; la intimidad pertenece al ámbito de la privacidad, todo lo íntimo es privado, en cambio no toda la información privada es información íntima.

Incluso un claro acto voluntario del titular de la información puede cambiar la calidad de dato íntimo para convertirlo en un dato privado. Si entendemos que la esfera de la intimidad es la esfera personal, donde hay información que las personas no comparten con nadie y otra información que comparten con las personas del grupo más íntimo, cercano y de confianza, será la persona titular de la información la única con derecho y potestad a transformar un dato íntimo en un dato privado o incluso público.

Cuanto mayor claridad conceptual podamos aportar, mejores serán las herramientas que podamos desarrollar a la hora de prevenir, concientizar y legislar.

La influencia de la informática, su verginoso avance y el atravesamiento cultural y la globalización que permitió el crecimiento de internet, como hecho social y tecnológico revolucionario del siglo anterior y del actual, presenta aspectos multifacéticos y pluridisciplinares. Los intereses económicos involucrados en el tratamiento de la información impulsa el desarrollo de nuevas tecnologías y genera “necesidades” que antes no existían. Ese poder debe ser necesariamente tenido en cuenta a la hora que los estados en forma particular y la comunidad internacional ejerzan su función de garantes de los derechos humanos más fundamentales. La intimidad es parte constitutiva, estructural y subjetivizante del ser humano y es un concepto más restringido y puntual que el de privacidad.

Cuando nos referimos al poder de las comunicaciones globales, de la telefonía y de los medios de geolocalización ya no hablamos de un poder futuro sino de un poder actual, presente e inminente. Frente a ese desmesurado poder, los ciudadanos del mundo merecen una adecuada protección a su intimidad, única forma de mantener la subjetividad en un mundo globalizado.

Referencias

DIAZ ROJO, José Antonio, Privacidad: ¿neologismo o barbarismo?, Consejo Superior de Investigaciones Científicas,

2002, Disponible en: http://pendientedemigracion.ucm.es/info/especulo/numero21/privaci.html

PIERINI, Alicia, LORENCES, Valentín, TORNABENE, Inés, Hábeas Data, Derecho a la Intimidad, Buenos Aires, Editorial

Universidad, 1998, pág. 237 y segunda edición actualizada y mejorada de 1999, pág. 219.

ELIAS, Miguel Sumer, Régimen Jurídico de los Bancos de Datos, Situación legal de los datos de carácter personal

frente a las nuevas tecnologías, Programa de Actualización en Derecho Informático,2000, Disponible en: http://

http://www.aaba.org.ar/bi130015.htm.

BERTONI, Eduardo -Compilador, Hacia una Internet libre de censura. Propuestas para América Latina, Buenos Aires,

Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información, Universidad de Palermo, Facultad de Derecho,

2012.


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