Texto compilado de la Conferencia Magistral presentada en la IX Conferencia Internacional de Derecho e Informática de La Habana , 2013. Inés Tornabene

Introducción: Privacidad e intimidad

La Real Academia Española (RAE) define el término privacidad como el “ámbito de la vida privada que se tiene derecho a proteger de cualquier intromisión”. Por su parte, define el adjetivo privada (utilizado en la definición de privacidad) como algo “que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna”.

Sin embargo, semánticamente, no hay acuerdo sobre si es correcto el uso del término “privacidad” o si sería más adecuado el uso de la palabra “intimidad”. Incluso algunos han llegado a rechazar el uso de la palabra privacidad por considerarla un anglicismo y se sugiere que se reemplace por el término intimidad o vida privada, ya que según quienes sostienen esta opinión, tanto intimidad como vida privada son sinónimos preferibles al término privacidad, derivado del inglés.

En la legislación Española en materia de protección de datos, por ejemplo, encontramos ambos términos en distintos textos legales. La Constitución Española solo utiliza el término intimidad, mientras que la Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos (LORTAD) introduce el término privacidad en 1992. El Código Penal español, de 1995, define los delitos contra la intimidad y la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal de 1999 sostiene que su finalidad es proteger la intimidad personal y familiar (Díaz Rojo, 2002).

Siguiendo al Dr. José Antonio Díaz Rojo, del Consejo Superior de Investigaciones Científicas de Valencia, España, vamos a repasar algunas definiciones de privacidad de los principales diccionarios generales de la lengua española. Ya vimos el de la Real Academia Española, y coincidimos con Díaz Rojo en que se puede deducir que la definición deja entrever que en la vida privada hay ámbitos que pueden protegerse de cualquier intromisión y otros que escaparían a

este derecho. El espacio o dimensión que sí podemos proteger es objeto de protección jurídica yesto implica que podemos repeler cualquier intromisión extraña.

El Diccionario de uso del español actual “Clave”, define la privacidad de la siguiente forma: “Propiedad de lo que pertenece a la intimidad o a la vida privada de una persona”. Como ejemplo del uso de este sustantivo nos deja la siguiente frase: “La prensa muchas veces no respeta la privacidad de los famosos”. En el caso del Diccionario de uso IX Conferencia Internacional de Derecho e Informática de La Habana , 2013 del español María Moliner, edición 1999, define privacidad como “Cualidad o condición de privado”, siguiendo la tradición de definir los sustantivos terminados en “dad” como cualidades. Este mismo diccionario define privado

como aquello que “Se aplica a lo que se refiere a una persona como tal persona o como miembro de una familia y no como ciudadano o por su profesión”. Así vemos como marca una diferencia entre lo privado como puesto del lado de lo familiar como característica contrapuesta a lo profesional o público.

Este último caso es un buen ejemplo de la distinción entre “lo privado” como concepto opuesto a “lo público”. Este binomio hace referencia a un concepto jurídico, la “cosa pública”, la res publica, origen del término república, y que se relaciona con todo aquello en lo cual el Estado tiene interés e injerencia, o sea, que no es privado o privativo de la esfera de la intimidad de las personas.

Lo íntimo es un adjetivo que proviene del latín intimus y que alude a lo interior, a lo interno, a lo recóndito, que está en el fondo de algo. Lo “íntimo” hace referencia a aquello que queremos ocultar de los demás, que queremos preservar sin que se vea, que únicamente destinamos a nosotros mismos y a quienes elegimos. El propio Diccionario de la Real Academia Española define “íntimo” como “lo más interior o interno”, y el término “intimidad” como “zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia”.

No parece que los términos privado e íntimo sean sinónimos. Lo privado se refiere a aquellas cuestiones particulares y personales que se encuentran fuera del alcance y la intromisión del Estado o de cualquier otra persona, en tanto que íntimo se aplica a las cuestiones mucho más profundas y relacionadas con relaciones personales íntimas y estrechas, a la confesión de sentimientos profundos.

Siguiendo a Díaz Rojo, vemos como privacidad e intimidad no son términos equivalentes. La intimidad, según este autor, es el conjunto de sentimientos, pensamientos e inclinaciones más guardados en el interior -la ideología, la religión o las creencias-, las tendencias personales que afectan a la vida sexual, determinados problemas de salud que deseamos mantener en total secreto, u otras inclinaciones que forman parte del ámbito más reservado de una persona.

Nuestra intimidad puede ser desconocida para las personas que más cercanas son a nuestra vida cotidiana, pero, en cambio, nuestra vida privada es compartida con ellos. Cada persona es la única con la potestad necesaria para fijar el límite hasta donde llega la intimidad. A partir de ese límite, cada persona es la única con potestad para decidir quien ingresa y quien no ingresa dentro de su ámbito íntimo.

No es lo mismo hablar de privacidad e intimidad hoy que hace quinientos años… ni siquiera hace veinte años. Lo que podía trascender de nuestras vidas antes del surgimiento de los medios masivos de comunicación era prácticamente nulo. Pensemos en un escritor y su libro antes de la invención de la imprenta: ¿cuántos ejemplares podía “distribuir”?.

Lo cierto es que los libros se leían (por alguien que supiera leer) en forma pública para que algunos privilegiados tuvieran acceso a los textos. La vida privada de los habitantes de los pueblos o ciudades podía ser objeto de difusión en una medida territorial exigua, y en todo caso, la difusión iba a alcanzar, para el ciudadano que no destacara por IX Conferencia Internacional de Derecho e Informática de La Habana , 2013 ninguna circunstancia particular, un número muy reducido de personas, a través del “boca en boca”.

Con el surgimiento de la prensa, y luego con el resto de los medios de comunicación, como la radio y la televisión, la información en general empezó a circular por el mundo de otra forma. Pero no podemos escapar a la observación de que en los últimos veinte años, con el surgimiento de Internet y la posibilidad de acceder a esta red, las cosas han cambiado sustancialmente. La información se difunde en el mismo momento que los hechos están ocurriendo. Y muchas veces la información que se difunde tiene que ver con lo privado y con lo íntimo. Ya no se trata solamente de los medios de comunicación: ahora la difusión de la información está en manos de los ciudadanos. Con la proliferación de los teléfonos celulares “inteligentes”, provistos de cámara de foto, filmadora y conexión a internet, lo que se ve se fotografía o se filma, se digitaliza y sube a la red. Una vez en la red, no hay forma de volver atrás los pasos.

De la misma forma que el acceso a internet se ha reconocido como un derecho humano, no podemos negar que el uso de la red digital sin los recaudos pertinentes puede generar daños en la privacidad e intimidad de las personas que son de muy difícil reparación. Por esta razón los países han ido tomando conciencia en los últimos años sobre la necesidad de legislar en la materia, con el objetivo de proteger el derecho de las personas a cuidar sus datos personales, su información privada y su información íntima.

Ya en el año 1998 algunos autores hemos reconocido la existencia de un derecho a la intimidad y a la privacidad, entendido como el poder o potestar de tener un domicilio particular, papeles privados, ejercer actividades, tener contactos personales y pensamientos que no trasciendan a terceros, en virtud del interés personal de mantenerlos en reserva y la discreción de quien se entera de no hacerlos públicos cuando se trata de hechos privados o datos sensibles de las personas(Pierini, Lorences y Tornabene, 1999). Se trata no ya de un derecho de tercera o de cuarta generación, sino un derecho tan antiguo como el hombre mismo, que lo acompaña y es inherente a su existencia misma como ser humano que vive en sociedad, pero que debe ser replanteado y reformulado a la luz del avance tecnológico y del uso de la informática como una medio que posibilita la interconectividad a nivel mundial y en forma ilimitada. El derecho a la intimidad podemos resumirlo en lo que se conoce como el derecho a estar sólo, es decir, el derecho a que el resto de las personas no conozcan, sepan, vean, escuchen lo referente a nuestra vida, pudiendo incluso agregarse también “y que nosotros no queramos que trascienda”. Es pensar en reafirmar que cada uno es dueño de su esfera más íntima, de ese ámbito nuclear perteneciente a los propios pensamientos y sentimientos.

A este derecho humano, individual y personalísimo a proteger la intimidad, se contrapone, y como una amenaza, el poder que otorga la acumulación y circulación de la información y la facilidad con que puede llevarse a cabo gracias a los medios informáticos actuales. En el año 2000 ya se sostenía que esta forma de producir información podía extralimitar los derechos de privacidad que los internautas poseen y por tanto infringir una lesión al derecho a la intimidad (Elias, 2000).IX Conferencia Internacional de Derecho e Informática de La Habana , 2013

En el año 2002 la capacidad de almacenamiento de información en forma digital ya había superado a la analógica.

Cinco años después, en el año 2007, se transmitieron 1,9 zettabytes de información por medio de tecnología de difusión como televisores y GPSs. Un zettabyte equivale a 1.024 exabytes 1. Es como si cada persona del planeta leyera 174 periódicos por día. En agosto de 2011, el director ejecutivo de Google, Eric Schmidt, afirmó que la humanidad había creado hasta el 2003 una cantidad de información equivalente a 5 exabytes, y que a esa fecha, agosto de 2011, esa cifra de 5 exabytes era lo que se generaba cada… dos días.

Los datos, sin embargo, no son unánimes, ya que en la misma fecha otras fuentes, como la consultora RJMetrics, sostenían que toda la cantidad de información que se generaba en ese momento en Internet en una semana, ya sea por medios en línea, redes sociales, vía streaming, en los blogs, etc, equivalía a la acumulada durante el año 2002.

El gran crecimiento de internet en los últimos años ha posibilitado el desarrollo de nuevas herramientas de comunicación y nuevos equipos con una portabilidad que facilita llevar los equipos con nosotros en todas las tareas cotidianas. Ya no se trata solamente del uso de computadoras de escritorio; las computadoras portátiles, las tabletas y los teléfonos inteligentes permiten el uso de herramientas de comunicación que antes sólo estaban reservadas para los ordenadores de escritorio. A eso le sumamos que el costo económico de los equipos ha descendido con el paso del tiempo. Hoy, un teléfono portátil, de los llamados teléfonos inteligentes, permite que enviemos correo electrónico, que naveguemos por páginas, que mantengamos sesiones de chat, que recibamos y emitamos mensajes a través de programas gratuitos, que actualicemos nuestros blogs, que realicemos operaciones de comercio electrónico, que juguemos, que miremos videos, entre otras cosas. Y además podemos hablar por teléfono y mandar mensajes de texto.

O sea, que podemos dar un uso similar a un ordenador de escritorio, hablar por teléfono, y pagando por dicho equipo un precio muy inferior a una computadora de escritorio.

La información se comparte a nivel global. Los límites territoriales y las barreras físicas se desdibujan a través de la utilización de una tecnología que nos permite prescindir, a los usuarios finales, incluso del cableado. Las personas pasamos mucho tiempo intercambiando información con otras personas, a través de las denominadas «redes sociales».

Nuestra información no sólo se almacena en nuestras computadoras, tabletas o teléfonos, sino que también se suben a la «nube», «nube» de la cual, en la mayoría de los casos, desconocemos su ubicación real y la legislación vigente en materia de protección de datos personales del lugar donde se encuentran los centros de datos que la almacenan.

El tráfico de información ha permitido muchos beneficios a las personas en forma individual, pero también supone garantizar enormes beneficios económicos para grandes compañías. Son nuestros datos personales, nuestros gustos, nuestras actividades las que le dan contenido y valor económico a las redes sociales. Nadie puede desconocer hoy en día que la misma tecnología que nos permite conectarnos (preferimos reservar el termino «comunicarnos» a otro concepto) es la que también genera nuevos riesgos para la seguridad de la información personal y para la protección de nuestra intimidad. Es por eso que cada vez con más fuerza se habla del uso responsable y seguro de las tecnologías de la información y la comunicación.

En el medio de toda esta evolución lo que queda navegando en el océano de la información son los datos personales, que atañen a la privacidad y a la intimidad. Hoy, en el 2013, los desafíos deben enfocarse en dos aspectos principales:

a) la prevención, y concientización, ineludible si queremos que cada persona se haga responsable de la información que de si misma y en forma voluntaria difunde y aprenda a clasificar y cuidar sus propios datos; b) la existencia de mecanismos eficientes a la hora de defender a los ciudadanos de cualquier intrusión y difusión de datos íntimos y/o privados.

La comunidad internacional ha reconocido la necesidad de crear una normativa que responda a esta evolución tecnológica y ha tenido una crecimiento paulatino en materia de legislación que protege la información personal.

Vamos a presentar a continuaión los antecedes y el estado actual de la legislación en materia de protección de datos personales en la República Argentina.

Legislación sobre protección de datos personales en la República Argentina

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